POR UN CAMBIO DE PARADIGMA EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EL ESFUERZO COLECTIVO COMO MOTOR DEL PROGRESO.
- Escrito por Juan Cristóbal RÍOS VAN DER SCHRAFT
Because if it's not love
Then it's the bomb, the bomb, the bomb, the bomb, the bomb, the bomb
The bomb that will bring us together
“Ask” – The Smiths
El virus que nunca quisimos
No es ninguna novedad que la crisis sanitaria generada por la irrupción del virus SARS-CoV-2, comúnmente conocido como Covid-19, tomó por sorpresa al mundo entero. Salvo contadas excepciones, la generalidad de los gobiernos ha mostrado deficientes respuestas contra el avance del virus, motivada por razones de diversa índole. Algunas relacionadas con aspectos sanitarios propiamente tales, como infraestructuras sanitarias débiles y bajos índices de testeos, y otras, por conductas manifiestamente irresponsables y dolosas de ciertos gobernantes, en países como Brasil, México, y Estados Unidos. No menos importante, para explicar la magnitud de la crisis, ha sido la deficitaria disciplina social de los mismos ciudadanos, ignorando los constantes llamados al #quedarseencasa.
Todo lo anterior, no obstante, responde a un fenómeno bastante más amplio, que es la escasa o nula importancia que se le ha dado al virus, en cuanto patógeno de extraordinaria capacidad evolutiva. Lo anterior ha instalado a la sociedad en un escenario donde el margen de acción simplemente no admite errores, exigiendo un esfuerzo colectivo sin parangón, teniendo en cuenta que ya 185 países se han visto, en mayor o menor medida, afectados por esta pandemia. De modo que, mientras no tengamos la bendita vacuna, el desafío requerirá sangre, sudor y lágrimas.
En el contexto planteado, la función de la propiedad intelectual es, lisa y llanamente, esencial. Como se dijo, las circunstancias llaman a un esfuerzo colectivo, lo que en el campo de la propiedad intelectual resulta ser un punto sensible. En efecto, sabido es que la regulación de este campo implica la preservación de una armónica convivencia entre dos tipos de intereses: el de aquel sujeto que, producto de su ingenio y esfuerzo, obtiene un resultado creativo o inventivo que lo hace merecedor de un derecho temporal, exclusivo y excluyente, sobre tal resultado; y en la otra esquina, la legítima pretensión de la comunidad de servirse de esa creación o invención, libre de autorizaciones para su goce. La armonía de este equilibrio, por tanto, es lo que da sentido a la propiedad intelectual.
Sin embargo, en determinadas circunstancias, la balanza exige una inclinación hacia el lado que menos favorece a los intereses del creador o inventor, existiendo diversas razones que explican dicho desajuste. Pero dado que todo ordenamiento jurídico democrático debe aspirar a la satisfacción de ambos intereses, la principal condición para justificar tal desbalance exige un ejercicio de ponderación de los bienes jurídicos en juego, cuyo resultado suponga que ambas partes asuman que se ha tomado una decisión justa. Ejemplos de lo anterior podemos encontrarlos en los límites a los derechos del autor de una obra, el agotamiento de derechos aplicable a marcas comerciales y, en materia de patentes de invención, la institución más controvertida: la licencia obligatoria.
¿Cuál es la relación, se preguntará el lector, entre estas excepciones y el Covid-19? Antes que todo, se trata de una relación simbiótica, y es en torno a este aspecto que quisiera revisar someramente alguna de las limitaciones legales arriba mencionadas. Asimismo, expondré algunas iniciativas al margen de la normativa vigente, que, a juicio del suscrito, podrían pavimentar el camino hacia un nuevo paradigma en la generación de innovación.
Derecho de autor: límites a publicaciones científicas y Open Access
Por un lado, en el campo del derecho de autor, se han desarrollado diversos instrumentos que suavizan la exclusividad del autor sobre sus obras. La mayor parte de las regulaciones comprenden distintas hipótesis en las cuales el titular del derecho se verá impedido de ejercitar la exclusión de terceros en el uso de sus obras. La Ley de Propiedad Intelectual española, por ejemplo, en el art. 32.4, permite el ejercicio de determinados derechos respecto de publicaciones para fines científicos, a cambio de una remuneración equitativa.
En un sentido similar, el art. 37 de la ley española 14/2011, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (“LCTI”), consagra el principio del Open Access, como una razón para flexibilizar los derechos del autor cuando su publicación ha sido financiada con fondos públicos. El legislador español sigue, en este sentido, el modelo anglosajón, reflejado en la Federal Research Public Access Act de 2012.
No obstante lo anterior, si bien el concepto de Open Access se encuentra consagrado normativamente en la LCTI, con ocasión de la emergencia del Covid-19 su utilización ha reemergido con especial vigor. No deja de ser llamativo que el concepto ha venido usándose desde los años 50’s, pero no es sino a partir de la masificación de internet, y consecuentemente, la existencia de repositorios online de trabajos científicos que se vio fortalecida. Esta corriente ha sido descrita por Peter Suber en los siguientes términos: “La literatura de Open Access (OA) es digital, en línea, gratuita y sin la mayoría de las restricciones de derechos de autor y licencias. OA elimina las barreras de precios (suscripciones, tarifas de licencias, tarifas de pago por lectura) y barreras de permisos (la mayoría de las restricciones de derechos de autor y licencias)” [1]
Aplicado al Covid-19, son muchos los centros de estudios que han puesto a disposición de la comunidad científica sus repositorios digitales, con el objeto de fomentar y florecer la investigación relacionada con la superación del virus. Dicha lista puede revisarse en el siguiente link: https://www.copyright.com/coronavirus-covid-19/.
Patentes: Licencias Obligatorias, Patent Pooling y MMP
Por su parte, en cuanto a los derechos derivados de patentes de invención, y la tecnología afín, también se pueden mencionar ciertas herramientas que han sido reguladas a nivel internacional e incorporadas por prácticamente la totalidad de los Estados.
La más común, tanto por su utilización como por su inevitable politización, es la Licencia Obligatoria (LO) o Compulsory License, por su denominación en inglés. En esencia, se trata de una herramienta de derecho estricto, por la cual se permite limitar los derechos de propiedad industrial del titular de una patente de invención, “obligándolo”, por un acto de autoridad, a licenciar su tecnología en la medida que pueda acreditarse la existencia de una serie causales (por su naturaleza cuasi expropiatoria, se acuerda a favor del patentado una contraprestación económica por este licenciamiento forzoso). En el campo de la salud, -donde se ha visto casi la totalidad de las declaraciones de LO-, se permite autorizar la licencia “en caso de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia”, tal como se desprende del artículo 31 del tratado ADPIC.
En cuanto a iniciativas al margen de la normativa, tal como ocurre con el derecho de autor y el Open Access, la emergencia del Covid-19 ha motivado a distintos actores a crear mecanismos de cooperación voluntaria.
En este sentido, dos son los casos que más atención han recibido: los llamados Patent Pools, y el recientemente diseñado Medicines Patent Pool (MPP), bajo el paraguas de la OMS. La idea que subyace a ambas iniciativas es la “aportación” de derechos de propiedad industrial en el campo de la medicina y las prestaciones sanitarias, permitiendo generar un “fondo” tecnológico. Mediante estas iniciativas, se generarían espacios a los cuales terceros, -fabricantes, investigadores, etc.- podrían acceder con el propósito de dar con soluciones sanitarias, prescindiendo de gastos o autorizaciones, o bien, asumiendo costos razonables.
Sin embargo, en cuanto a los Patent Pools, si bien han sido un instrumento exitoso en otras industrias, no han tenido el mismo efecto esperado en el ámbito de la medicina, siendo principalmente dos las deficiencias advertidas: (i) potenciales efectos negativos en materia del derecho de la competencia, derivados de la agrupación de tecnologías substitutas y no complementarias o esenciales; y consecuentemente, (ii) el alto costo que requiere, precisamente, la búsqueda de patentes complementarias o esenciales, que no generen tales efectos indeseados (en este sentido, sugiero leer informe citado, elaborado por la FTC de EE. UU.) [2]
El MPP, por el contrario, sí ha mostrado ser un diseño atractivo y eficiente, toda vez que su mecánica no se limita a una mera aportación de derechos puestos a disposición de terceros, sino más bien, en una plataforma de intermediación entre los titulares de patentes, (que incluye también datos clínicos protegidos por data exclusivity), y fabricantes de medicamentos genéricos que operan en países en desarrollo. Si bien aún se encuentra en proceso de concreción para el caso del SARS-CoV-2, la industria farmacéutica se ha mostrado favorable a esta iniciativa, habiéndose utilizado antes para el tratamiento del VIH, la tuberculosis y la hepatitis C.
Conclusiones
Tal como se ha expuesto en líneas anteriores, existen indicios concretos que el esfuerzo colectivo en materia de propiedad intelectual podría ser, en este contexto, el motor de la innovación, investigación y desarrollo de la tecnología necesaria para superar los urgentes obstáculos impuestos por el Covid-19. Lo anterior, no necesariamente limitado a la obtención del anhelado medicamento contra el virus, sino que también a través, por ejemplo, de permitir la libre fabricación de dispositivos médicos esenciales en la atención de pacientes, i.e. tests PCR o de anticuerpos, o bien, ventiladores mecánicos, tal como lo ha hecho hace poco tiempo el MIT, liberando instrucciones para su fabricación en formato DIY. [3]
En línea con lo anterior, no puede descartarse que medidas como el Open Access y el MPP, comiencen a posicionarse como el estándar de la innovación farmacéutica, con el objetivo de desconcentrar la titularidad de los derechos de propiedad intelectual en pocos actores, que, voluntaria o involuntariamente, terminan siendo obstáculos para el acceso oportuno a prestaciones de salud universales, especialmente en países con menores recursos sanitarios. Como consecuencia de lo anterior, podrían evitarse medidas como las LO, que, a criterio del autor, constituye una herramienta que no hace sino consagrar a nivel legal el fracaso del rol que debiese ocupar la propiedad intelectual en la comunidad.
Para cerrar, interesante será lo que resulte, en los próximos meses, de las investigaciones en curso para la obtención de la cura contra el virus SARS-CoV-2, por cuanto, a diferencia de lo que ha ocurrido con recientes epidemias en el pasado, hoy son bastante más los ojos que están atentos al proceso de investigación y desarrollo. Ya hemos visto iniciativas bastante inusuales, como lo ocurrido en Chile con el laboratorio Abbvie, Inc., el cual canceló voluntariamente seis patentes vinculadas a medicamentos que están siendo testeados para el tratamiento del Covid-19. Uno de los medicamentos aludidos es Norvir, cuyo principio activo es ritonavir. El otro, en tanto, es Kaletra y contiene ritonavir y lopinavir. Ambos fármacos actualmente utilizados para el tratamiento de pacientes afectados por el VIH. [4]
De esta forma, sería quizás uno de los logros más valiosos para la humanidad el que medicamentos esenciales puedan ser obtenidos mediante un esfuerzo mancomunado, en el cual participen la mayor cantidad de especialistas, y donde tanto privados como también el Estado participen con el financiamiento necesario para dichas labores. Quién sabe si de esta forma se arriba a la inevitable conclusión que los reales costos en la obtención de nuevos medicamentos terminan siendo notoriamente más bajos de los históricamente declarados.
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