LA BATALLA POR LA "RADLER CINCO ESTRELLAS".

El conflicto se planteó como un caso de competencia desleal por ser la campaña publicitaria de Mahou a los ojos de Heineken engañosa para el público. Ambas marcas se enzarzaron en una pelea judicial en la que Heineken, como demandante, sostuvo que los mensajes lanzados por Mahou sobre su cerveza podían llevar al consumidor a confusión. La marca española presentó su producto como “la primera Radler Cinco Estrellas” y "la primera Radler Cinco Estrellas con zumo natural de limón". Para Heineken esto podría hacer pensar al consumidor que el término cinco estrellas no iba asociado a la marca Mahou, sino a la calidad de la cerveza, dándole de esta forma un rango de cerveza superior o incluso premium.

La parte demandante invocaba el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD), sobre publicidad engañosa en relación con la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, LGP). La LCD en su artículo 18 prevé que "La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal". Así el artículo 5 LCD dispone “Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”.

De la primera parte del citado artículo 5 se extraen dos requisitos para que se pueda apreciar un acto engañoso: el primero, que la información suministrada induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, y el segundo, que sea susceptible de alterar su comportamiento económico, tal y como se deriva de la sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, TS) número 435/2018, 11 de julio de 2018.

La sentencia de primera instancia nos habla además de que en esta materia existe una inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 217.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), por lo que era el demandado, en este caso Mahou, quien debía probar que no se cumplían ninguno de los requisitos del artículo 5 de la LCD para ser considerada la publicidad engañosa (FD 2.6 SJM). El informe pericial presentado por la parte demandada acreditó suficientemente para el JM que la mayor parte de los consumidores, al ver el anuncio, lo relacionaban con la marca de cerveza Mahou, y no con que fuese la primera o la mejor (FD 3.7 SJM).

El registro de la marca “Mahou Cinco Estrellas” permite disipar todas las dudas jurídicas en cuanto al término “la primera” que le precede, ya que, al estar estas tres palabras registradas como marca, entendió el tribunal que radler se asociaba directamente con la marca y no con la calidad del sabor.

La apreciación, dice además el juzgador, debe ser analizada en su conjunto, es decir, “por correlación entre imagen y expresión”. Haciendo este análisis conjunto parece que la confusión es poca, ya que, al observar la expresión referida a la cerveza junto con la imagen de la botella en la que se plasman las cinco estrellas como parte de la marca, prevalece la alusión a la marca (FD 3.10 SJM). Esta apreciación debe ser hecha desde el punto de vista del consumidor medio, que es aquél normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, así lo define la jurisprudencia europea en materia de competencia desleal desde la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (ahora, TJUE) de 16 de julio de 1998, caso Gut Springenheide (asunto C-210/96).

Añade la sentencia, con gran acierto, la cuestión sobre el uso de expresiones superlativas. Estas no se consideran actos de engaño. El hecho de caracterizar a un producto como “el mejor” no es desleal en el sentido del artículo 5 LCD, ya que no afirma una ventaja ni característica concreta del mismo ni su certeza puede ser comprobable al no ser objetiva (FD 3.13 SJM).

Por todas las razones expuestas, el JM no apreció que existiese competencia desleal por ser la campaña publicitaria de Mahou engañosa en el sentido del artículo 5 de la LCD, por lo que finalmente desestimó la demanda presentada por Heineken.

Por su parte, la sección 28 de la AP de Madrid, ante la que Heineken interpuso recurso, confirmó la desestimación de la demanda. Concuerda con los argumentos dados por el Juzgado y analizó de nuevo la prueba pericial presentada por la parte demandada que consistía en una encuesta. Esta, de claro carácter subjetivo, dilucida que la gran mayoría de los consumidores coinciden con la defensa sostenida por Mahou, tanto en su versión espontánea, como en la de carácter sugerido. En esta última, se ofrecían tres posibles respuestas relacionadas con el litigio: el 49.09% opinó que se trataba de la primera radler de Mahou, el 18,45% que se trataba de la primera del mercado y “finalmente” el 32,45% opinó que se trataba de la mejor (FD 4 SAP).

Este estudio de mercado aportado por Mahou descarta la tesis de que se trate de publicidad engañosa. El ámbito del gusto es de máxima subjetividad, por lo que no puede inducir a error al consumidor ya que, como dice el tribunal, “constituye un mensaje carente tanto de vocación como de potencialidad para para inducir a error a quien lo recibe” (FD 4 SAP).

Cabe hacer hincapié de nuevo en la idea, previamente aportada por el JM y seguida en apelación, sobre la necesidad de analizar el anuncio en su conjunto. Ese criterio conforme al cual se analizan los anuncios publicitarios para determinar si existe ese carácter engañoso es doctrina jurisprudencial española consolidada. Heineken articulaba sus pretensiones en torno al elemento escrito del anuncio, obviando el elemento gráfico, en este caso la lata o el botellín, tergiversando de este modo la forma de interpretar la campaña publicitaria.

En letra más pequeña aparece en el anuncio otra afirmación “Sabor cinco estrellas con zumo natural de limón”. En primera instancia se analizó por error la expresión "La primera Radler Cinco Estrellas. Sabor Cinco Estrellas con zumo natural de limón”, cuando esta última no aparece en la campaña publicitaria. Dice la AP que no es transcendente ni influye en la decisión la intercalación del término “sabor” (FD 2 SAP).

En este punto discrepo de la opinión de la Audiencia, ya que, aun analizando la publicidad en su conjunto, en este caso se está asociando el término “cinco estrellas” a la palabra “sabor”, por lo que el consumidor podría pensar que sí se trata de una forma de calificar la calidad de la cerveza. Además, en la encuesta de carácter sugerido es verdad que la respuesta más votada fue que se trataba de la primera radler de Mahou, un 49,09%, pero una mayor cantidad de gente en proporción, un 50,9%, pensó que se trataba de la primera o de la mejor.

De las palabras del juzgado queda claro que al asociarse el término “la primera” con la marca registrada “Mahou Cinco Estrellas” no hay duda de que se trata de la primera radler de la marca. Pero, ¿podría entonces Heineken haber invocado la nulidad de la marca “Mahou Cinco Estrellas” por ser esta descriptiva en el sentido de que se asocia de manera generalizada a un sistema de calificación de calidad en la que el cinco representa el nivel más alto? Ejemplo de esto son las estrellas de los hoteles o las estrellas Michelin para calificar la comida.

En cuanto al término radler, viene a significar en alemán lo que en español entendemos como “clara” de limón o de gaseosa. Este vocablo alemán es genérico, ya que describe al producto directamente. Cierto es que Heineken fue la primera en apostar por el término en España, pero esto no le concede un monopolio sobre el mismo.

En la legislación española las marcas se regulan en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. En su artículo 5 se establecen las prohibiciones absolutas para el registro de la marca. Entre una de estas prohibiciones se encuentra la imposibilidad de registrar aquellas marcas que carezcan de carácter distintivo y las marcas descriptivas carecen del mismo. Radler no es una marca. Esto tiene su consecuencia en la ya mencionada característica descriptiva de la palabra. ¿Podría entonces registrarse como marca el término “Heineken Radler”? Y si esto fuera así, ¿podría Heineken evitar que las demás marcas lo utilizasen? Esto me lleva a pensar en el caso de Pascual Funciona en la sentencia del TS número 4598/2013, de 19 de junio, en el que la marca fue registrada con el término “funciona”, denunciando así a Don Simón por la utilización del mismo. El TS concluye que el término “funciona” no se puede dar en monopolio a la marca Pascual, por lo que Don Simón podía utilizarlo. No se le concede por ser este término descriptivo, pero entonces, ¿de qué sirve registrarlo como marca? Parece que Heineken no podría utilizar esta vía para evitar conflictos con su radler.

De todo lo expuesto destaco la habilidad de Mahou en la construcción de su defensa. La necesidad de analizar el anuncio en su conjunto es clave y ayuda a disipar las dudas en relación con la primera frase del anuncio, pero no completamente sobre la segunda “Sabor Cinco Estrellas con zumo natural de limón” y así lo expresa el consumidor medio en la encuesta sugerida. Además, teniendo en cuenta que se trata de una marca con décadas de trayectoria, la confusión debería haber sido menor.