EL USO Y TRANSFORMACIÓN DE UNA FOTOGRAFÍA AJENA

Como profundizaré más adelante, procede la aplicación del régimen de la obra fotográfica, y no el de la mera fotografía, concediéndole al autor, entre otros muchos derechos, el derecho de transformación (pudiendo éste controlar las modificaciones) y los derechos morales, entre otros, los derechos de paternidad (constituyendo una infracción el uso de la obra si no hacen mención a su nombre) y de integridad (cuando la transformación equivale a una tergiversación contraria a sus intereses como autor).

El problema surge cuando el partido político Vox, con la situación actual del confinamiento, publica en sus redes sociales un montaje de una foto de Ignacio Pereira de la Gran Vía desierta, en la que únicamente puede verse un repartidor de Glovo, añadiéndole el partido ataúdes con banderas. A pesar de la protesta del autor original de la fotografía para que se cesara en el uso, VOX la ha mantenido en sus redes sociales, alegando que el montaje es de una persona anónima y que les parece que ilustra la situación actual de España. Podemos ver la foto aquí.

Visto el supuesto de hecho, nos podemos preguntar ¿qué derechos tiene el autor original de la fotografía? ¿Qué acciones puede tomar para que ésta no siga publicada sin su autorización?

El artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI en adelante), establece que “la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación”. Por otra parte, el artículo 10.1.h) LPI detalla las creaciones originales que serán objeto de propiedad intelectual, pudiendo ser literarias, artísticas o científicas y expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas “las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”.

La fotografía es una forma expresiva que consiste en la captación bidimensional de la luz que reflejan los objetos, dando lugar a imágenes similares a las captadas del mundo real, y que requieren el empleo de un instrumento mecánico. Ahora bien, como se menciona en el precepto expuesto anteriormente, para que la fotografía sea una obra protegida por derechos de autor, deberá ser original. Esta originalidad puede aparecer en tres momentos: antes de capturar la imagen, en su proceso o después.

La Audiencia Provincial de Barcelona con su sentencia del 25 de febrero del 2020, en el fundamento jurídico quinto [párr. 19], nos recuerda el concepto de obra defendido por el TJUE en el caso Cofemel (asunto C-683/17), el cual precisa que se refleje la personalidad del autor:

"La categoría de "creación intelectual propia de su autor" es el elemento principal de la definición de la obra. Con posterioridad, esta definición ha sido desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha considerado que una creación intelectual es propia de su autor cuando refleja su personalidad. Así sucede cuando el autor ha podido expresar su capacidad creativa, al realizar la obra, tomando decisiones libres y creativas. En cambio, cuando la expresión de los componentes del objeto en cuestión viene impuesta por su función técnica, el criterio de la originalidad no se cumple, ya que las diferentes maneras de poner en práctica una idea son tan limitadas que la idea y la expresión se confunden. Esa situación no permite al autor expresar su espíritu creador de manera original y llegar a un resultado que constituya una creación intelectual propia. Únicamente la creación intelectual original propia de su autor, en el sentido definido anteriormente, participa de la cualidad de obra digna de protección a través del derecho de autor. Los elementos tales como el trabajo intelectual y la pericia del autor no pueden, en sí mismos, justificar la protección del objeto en cuestión a través del derecho de autor cuando este trabajo y esta pericia no expresen ninguna originalidad. Por último, es necesario que el objeto de la protección del derecho de autor se identifique con suficiente precisión y objetividad."

En este este supuesto concreto, se observan indicios de originalidad:

1. Antes de captar la imagen: el autor ha elegido un tema, un motivo, queriendo fotografiar un escenario con un determinado fin para representar una idea concreta. En el caso de Ignacio Pereira, la contradicción que se produce en las grandes ciudades, que están constantemente llenas de gente y en movimiento, pero, sin embargo, llegamos a sentir la soledad porque no conocemos a nadie.

1. En el proceso de captación de la imagen: moviendo el diafragma de la cámara, por ejemplo. El objetivo del artista es lograr que la foto parezca hecha por cualquiera, con máxima sencillez.

• Con posterioridad: el autor tiene que editar, a continuación, la imagen, consistiendo en un arduo trabajo, pues tiene que eliminar a todos los peatones o los coches, teniendo que tomar muchas veces varias imágenes, para al final componer sólo una. Como se ha mencionado con anterioridad, en este proyecto el autor deja a alguna persona, para darle un sentido a la fotografía, impregnando así también su toque o mirada personal.

En el caso que nos ocupa podemos ver que, además de los elementos preparativos, de ejecución y procesado, el autor ha querido darle un sentido y un significado a la imagen, plasmándose su personalidad y tomando decisiones libres y creativas. Pereira ha creado una atmósfera inquietante, convirtiendo un lugar habitualmente lleno de gente, en un sitio tranquilo o abandonado. Esta es la definición que el Diccionario de las emociones sin nombre, creado por el diseñador estadounidense John Koening, le atribuye a la palabra Kenopsia, la cual es el título de este proyecto de Pereira. El autor, por lo tanto, trata de transmitir una idea de soledad en lugares de masas, proyectando en su foto un Madrid desierto, frío y solo.

Además, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia del 27 de febrero de 2007, en su fundamento jurídico quinto, establece que el prestigio del fotógrafo y el valor histórico de la fotografía son irrelevantes a la hora de que sea más o menos original:

“No niega la Sala el reconocido prestigio profesional del actor, valoración igualmente admitida por los demandados, así como el importante valor histórico y documental que aportan dichas fotografías, por la trascendencia política de los momentos que plasman, pero ello no legitima para incluirlas en una categoría artística que no le resulta procedente […]”.

Una vez visto esto, podemos argumentar que nos encontramos ante una obra, y no ante una mera fotografía. Si habláramos de mera fotografía, se le aplicaría el régimen del artículo 128 LPI, concediéndole una serie de derechos afines de reproducción, distribución y comunicación pública en los mismos términos reconocidos a los autores, aunque no tendría el derecho de transformación, y tampoco derechos morales. Además, su protección temporal sería menor, teniendo una duración de 25 años tras su realización. Sin embargo, en este caso, como se cumplen los requisitos mencionados anteriormente para que la fotografía sea original, podemos hablar de una obra fotográfica, considerando a Pereira como autor. Esto es fundamental, pues de esta manera podrá alegar la infracción de su derecho de transformación y de su derecho moral de integridad, así como de su derecho de paternidad.

Por lo tanto, el autor va a poseer, según el artículo 17 LPI, el ejercicio exclusivo de “derechos de explotación de su obra en cualquier forma y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley”. La protección temporal de estos derechos será toda la vida del autor más 70 años post mortem. En relación con esto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 2 de julio de 2001, en su fundamento jurídico tercero, señala que:

“[…] el art. 2 de la LPI reconoce al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en dicha, y considera en su artículo 10.1h) objeto de propiedad intelectual las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; entre los derechos que corresponden al autor se contempla en el artículo 14, el de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, y, entre los de contenido patrimonial, el artículo 17 recoge el que le corresponde el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizados sin su autorización.

En consecuencia y acreditado también que la fotografía de la que es autor fue publicada en el periódico de la entidad demandada sin su autorización y sin la mención de aquél, se encuentra facultado para el ejercicio de la acciones entabladas frente a la divulgación en esas condiciones en el periódico de la demandada, que no puede oponer en su descargo que le fue facilitada por el titular del establecimiento donde se obtuvo pues, conforme a lo señalado, es el autor el titular exclusivo de su explotación”.

Ahora bien, sabemos que hay determinados supuestos donde el usuario puede utilizar la obra o prestación sin tener que pedir autorización del titular (siempre cumpliendo los requisitos de la ley), estableciéndose así unos límites a los derechos exclusivos mencionados en los artículos 31 y siguientes LPI. Aun así, el supuesto de hecho sobre el que versa esta entrada no casa con ninguno de los límites, pues no cumple con los requisitos correspondientes: la fotografía publicada por Vox no se trata de una copia privada, de una cita o ilustración de la enseñanza, o de una obra situada permanentemente en una vía pública, entre otros. Además, al retocar la foto ésta ha sido transformada, algo que sólo se permitiría si se tratara de una parodia, la cual no se da en el presente caso.

Además de estos derechos patrimoniales, el autor posee una serie de derechos morales (art. 14 LPI), que son imprescriptibles, irrenunciables e inalienables. Entre ellos, aquí podríamos destacar exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra, pues de lo contrario se estará vulnerando su derecho de paternidad (Vox no hace mención al autor en ningún momento, a pesar de publicar su foto, produciéndose así una omisión de la identidad del autor, una falta de su reconocimiento). Por otra parte, se está vulnerando el derecho de integridad, pues la modificación o alteración de la obra que realiza la formación es contraria a los intereses legítimos del autor, tal y como este autor ha defendido. Además, Ignacio Pereira también puede negarse a que se vincule su figura como autor con la formación política.

En definitiva, para haber hecho un uso legítimo de la foto, Vox tendría que haberle pedido autorización al autor para transformar la foto.

¿Y qué consecuencias habrá para Vox? El artículo 138 LPI le atribuye al autor la facultad de exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los arts. 139 y 140 de la misma ley. Ignacio Pereira podrá pedir el cese de la actividad ilícita (art 139 LPI), debiendo eliminar así Vox la foto de sus redes sociales y abstenerse de utilizarla en el futuro, así como la indemnización por daños y perjuicios (art 140 LPI), tanto patrimoniales como morales. El propio art. 140.2 establece dos criterios alternativos para cuantificar esta indemnización:

1. Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita. Es decir, aquí el autor podrá reclamar el daño real (el daño patrimonial emergente, el beneficio que he dejado de obtener y el beneficio obtenido por el infractor).

1. La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión. En este caso, el autor optaría por la regalía hipotética (lo que hubiera obtenido como remuneración si el partido político le hubiera pedido autorización).

El daño moral se incluye en la letra a), estableciéndose que “en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico […]”. Aunque se puede interpretar que este daño sólo se podría solicitar cuando acudimos a la vía del daño real, y no por la regalía hipotética, tanto el TJUE en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 (asunto C-99/2015) como el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2016, han llegado a entender que también es compatible la indemnización del daño moral con la indemnización por regalía hipotética. Partiendo de la base de que la valoración económica en todo daño moral es difícil, para su valoración deberemos tener en cuenta, según el artículo, las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

Con todo, el TS reconoce que la infracción de un derecho patrimonial no lleva consigo la existencia de un daño moral. Un ejemplo de ello se encuentra en el fundamento jurídico quinto de su sentencia del 31 de octubre de 2002, el cual reza que:

“No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona […]”.

Aun así, en el caso se han infringido los derechos morales recogidos en el art. 14 LPI de paternidad e integridad ya mencionados, produciéndose por lo tanto un daño moral.

Esta acción de indemnización tendrá un plazo de prescripción de cinco años (art. 140.3 LPI).

En definitiva, Ignacio Pereira podrá hacer valer su derecho exclusivo de transformación, así como los derechos morales de paternidad e integridad, todos ellos vulnerados por la formación política, exigiendo el cese de esta actividad ilícita y una indemnización por daños y perjuicios causados.

[1] https://ignaciopereira.com

[2]https://www.eldiario.es/rastreador/Vox-publica-fotomontaje-Gran-Via_6_1013908628.html

[3] https://www.elmundo.es/f5/2020/04/06/5e8b7d43fc6c83fa2b8b460d.html