EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES: ¿PUEDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL PROTEGER EL FOLCLÓRE?

Paolo Lanteri

Paolo Lanteri, antiguo alumno de la I promoción del Máster de Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías de la Universidad Autónoma de Madrid y miembro de la División de Derecho de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en adelante, OMPI), ofreció una ilustrativa visión del marco jurídico internacional actual en esta materia. La realidad es que no existe una definición consolidada de expresión cultural tradicional: pueden ser creaciones materiales o inmateriales, transmitidas de generación en generación, sagradas en algunos casos, secretas en otros y aún vivas en la mayoría. En la actualidad, las discusiones en el seno de la OMPI se centran en la búsqueda de una protección tanto preventiva como defensiva de estas expresiones, a pesar de la complejidad de encajar en un tratado internacional manifestaciones que con frecuencia mezclan folclore (encaminado al derecho de autor) y conocimientos tradicionales (con posible mejor cabida en el derecho de patentes). A ello se le añade una dificultad añadida: la titularidad de la comunidad frente a la tradicional titularidad del individuo, que constituye la base del derecho de autor.

Lo cierto es que existe un precedente en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886), en su art. 15.1, para proteger las obras no publicadas de autores nacionales desconocidos. Esto, sumado al numerus apertus de la tipología de las obras, permitiría la protección de expresiones culturales contemporáneas. Sin embargo, los caracteres definitorios del derecho de autor (el otorgamiento de la titularidad a un individuo, el ejercicio de los derechos correspondientes, el plazo de protección de la obra y su entrada en el dominio público) no sirven para la protección de aquellas tradiciones más antiguas y no ofrecen ninguna herramienta de protección preventiva. Ello no representa, por otra parte, ningún problema para los derechos conexos, ya que el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF) y el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales extendieron expresamente su protección a los intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas que ejecuten o graben cualquier forma de expresión del folclore.

Las fórmulas actuales ofrecen, pues, protección al individuo, pero no a la colectividad y a la obra en sí. Para resolver estas carencias, se barajan a nivel global soluciones complementarias, como la grabación de las expresiones culturales, la estipulación de prácticas de contratación, la capacitación de las comunidades para otorgar licencias y la elaboración de normas específicas que cubriesen las necesidades de los pueblos indígenas como derecho sui generis. Esta última es la más llamativa, ya que hay opiniones encontradas a este respecto a pesar de que existan algunos ejemplos (como la Ley Federal de Derecho de Autor en México que habla sobre un proceso de petición de autorización a los pueblos indígenas, entre otras).

A pesar de todas estas dificultades, existe un Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG) en el seno de la OMPI desde hace más de 20 años. Sus Estados miembros, junto a organizaciones diversas y más de 300 ONGS, se encuentran inmersos en un proceso de negociación cuyo objetivo es desarrollar una normativa legal internacional que dé protección a este tipo de expresiones, aunque todavía no hay prácticamente acuerdos sobre ningún punto. 

Santiago Orós

Un claro ejemplo de esta polarización doctrinal en cuanto a la protección de estas expresiones nos la mostró Santiago Orós, plasmando perfectamente la diferenciada visión europea frente a otras posturas internacionales. En su condición de Registrador de la Propiedad Intelectual de Cataluña, aportó un punto de vista práctico de la realidad registral, reflejada en la dificultad de proteger las expresiones culturales tradicionales bajo el abanico del derecho de autor dentro de la órbita registral en España.

A través de diversos ejemplos suscitados a lo largo de sus 26 años en el terreno práctico, presentó su desacuerdo con la teoría de abarcar este tipo de conocimientos o instrumentos de estas comunidades y grupos bajo el férreo candado de los derechos de autor. Son diversos los inconvenientes que encuentra a este respecto, ya que, si el derecho de autor es un derecho real, ¿a quién ha de atribuirse la titularidad del mismo? Y, en caso de ser atribuida a ciertos individuos, ¿hasta qué punto han de limitarse los derechos en favor de la comunidad? ¿Cuáles han de ser los plazos de protección tratándose en la mayoría de los casos de técnicas u objetos tan arcaicos?

Haciendo entender su postura a los oyentes a través de diversas anécdotas, puso sobre la mesa temas tan controvertidos como la posibilidad de registrar una faena de toreo como obra protegible por el Libro Primero del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (en adelante LPI), así como bailes y ritos tradicionales de ciertos pueblos peninsulares. En este sentido, se apunta a que tal vez lo más apropiado pudiera ser encajarlos en otras figuras como la del artista del artículo 105 de la LPI, como intérpretes o ejecutantes de estas artes.

No cabe duda de que la mayoría de las artes, conocimientos y expresiones desearían estar bajo el paraguas del derecho de autor, pero si a todos se les concediera dicha protección, la misma dejaría de ser eficaz, y acabaría desvirtuándose. Por todas estas razones, concluyó el ponente expresando su convencimiento sobre la adecuación de no haberse legislado todavía de una manera concisa a nivel internacional acerca de esta materia del saber tradicional, ya que, en su opinión, no encaja en el sistema trazado para el derecho de autor. En líneas generales, Santiago, desde su amplia óptica como registrador y asesor de la Generalitat, remarcó la gran inseguridad jurídica que se produciría si la solución que se dedica dar tuviera una perspectiva únicamente nacional, no internacional.

Franz Ruz

De la dificultad y necesidad de proteger el patrimonio cultural, tanto material como inmaterial, habló con convicción Franz Ruz, antiguo alumno del Máster, y socio en el despacho Hoyng Rokh Monegier. Franz, goza de una amplia experiencia en este ámbito tras haber recibido varios encargos de organizaciones internacionales y países para la investigación sobre la protección de las expresiones culturales tradicionales.

Navegando a través de ejemplos prácticos, ejemplificó la realidad de este problema que está a la orden del día, ya que se encuentra muy ligado a industrias tan potentes como la audiovisual (como autorizaciones para rodajes y protocolos) y la musical (controversias con las entidades de gestión por interpretar canciones tradicionales en un festival). En esta línea, algunos países están adheridos a instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales para una mayor protección de su patrimonio tangible o intangible.

Asimismo, transmitió la importancia de los proyectos cuya misión es salvaguardar las tradiciones culturales de las comunidades indígenas. Como ejemplo, destacó el proyecto relacionado con la comunidad indígena Boruca, en Costa Rica. Este pueblo artesano, cansado ya de la apropiación banal de su folclore por parte de empresas que comercializaban sus máscaras tradicionales con materiales de baja calidad, buscaba, no ya un derecho sui generis, sino herramientas reales (Al contrario de lo que sucede con el derecho de autor, el derecho sui generis no protege la originalidad del objeto en sí mismo, sino que otorga protección al esfuerzo dedicado, a la inversión). Es menester, por tanto, que todas las acciones de protección de las expresiones tradicionales vayan acompañadas de esas herramientas para formar a las comunidades indígenas otorgándoles así instrumentos para que sean competitivas en un mercado internacional.

Para Franz, la solución radica en la confección de un tratado internacional de gran talante jurídico que dé seguridad y ofrezca una protección efectiva para las tradiciones en todo el mundo (haciendo hincapié también en la necesidad de reflexionar con mente abierta acerca el concepto de dominio público cambiando su significado y limitándose). Sin embargo, se mostró poco optimista con esta posibilidad por ser una cuestión prácticamente irrelevante en muchos países donde esta materia ni siquiera está sobre la mesa.

Intervenciones y puesta en común

En las primeras reflexiones, se comentaron las diferentes posibilidades que la OMPI tiene sobre la mesa para articular el posible ius prohibendi sobre el objeto de protección folclórico: bien constituirlo como un derecho pleno que incluya facultades de prohibir y de autorizar, aceptando la posibilidad de que se establezcan distintos tipos de protección, bien como un derecho ex post, que permita únicamente oponerse a utilizaciones realizadas infringiendo determinados valores básicos, o bien, un derecho de tipo administrativo, como permiso a solicitar antes de la utilización.

Cabría también destacar la línea de debate derivada de la, cuanto menos cuestionable, relación que podría darse entre una hipotética protección de expresiones tradicionales ad aeternum y la figura del dominio público inherente a los derechos de autor. Estas figuras generarían a priori una confrontación que paradójicamente supondría un riesgo para el propio fomento de la cultura, objetivo de ambas.

Por otro lado, asistentes internacionales de México y Panamá, dos de las legislaciones que otorgan una mayor protección en este ámbito, reseñaron casos de apropiaciones injustas de derechos cometidos sobre pueblos indígenas, relacionados con conocidas firmas de la industria internacional de la moda. En este sentido, los asistentes coincidieron en que la raíz del problema es la falta de una regulación global firme que genere una protección judicial efectiva.

Para finalizar, se planteó la posibilidad de una protección de las expresiones tradicionales bajo el marco de la propiedad industrial, mediante figuras como las patentes o las marcas colectivas y de garantía, lo cual requeriría un análisis exhaustivo de cada fenómeno para valorar cuál sería la posible legislación a aplicar. Teniendo en cuenta que cada comunidad posee unas características propias y diferenciadas, parece que lo más adecuado sería que cada una utilizase los instrumentos jurídicos de protección que se ajusten mejor a las características de sus expresiones culturales tradicionales.

Conclusiones

La protección de las expresiones culturales y folclóricas constituye todo un reto para la propiedad intelectual en un mundo cada vez más globalizado. A pesar de la implementación en muchos  países de leyes nacionales para conseguirlo, las mismas no pueden dar una respuesta completa por su limitado alcance territorial. Debido a ello, este objetivo común sólo puede ser alcanzable gracias a tratados internacionales que gocen de un amplio reconocimiento entre los distintos Estados, basándose en los principios de trato nacional y de reciprocidad. El derecho de autor, por su parte, parece no ser la vía adecuada, ya que estas expresiones no encajan con su fórmula de protección. Es importante, por tanto, estar abiertos a otras fórmulas consensuadas de carácter legal y económico para salvaguardar este tipo de creaciones.

Autores de la reseña

Pablo Calzadilla Suarez              https://www.linkedin.com/in/pablocalzadilla/

Pablo Sánchez García                 https://www.linkedin.com/in/pablo-sanchez-garcia-a6b3a9177   

Leticia María Sánchez Panadero   www.linkedin.com/in/leticiamariasanchezpanadero