LAS MARCAS Y EL ARTE CONTEMPORÁNEO: UNA RELACIÓN AMOR-ODIO.

Hay que adelantar que no se trata de un tema especialmente litigioso. Al fin y al cabo, muchas veces la interacción con el panorama del arte resulta incluso beneficiosa para la reputación de las marcas y promocionada por estas. Sin embargo, la aparición de marcas en una obra de arte sin autorización del titular puede comportar algunos problemas jurídicos y cierta dificultad para determinar cuándo se trata de un uso amparado en la libertad de creación artística o cuándo es una simple infracción al derecho marcario. ¿Se puede “citar visualmente” una marca en una obra de arte? ¿Y criticarla explícitamente?

La aparición de un signo distintivo o incluso de un diseño protegido en una obra de arte puede darse de muchas maneras. Antes de distinguir, sin embargo, hay que mencionar brevemente los preceptos legales implicados que pueden tener relevancia a la hora de analizar si el uso de una marca en una obra de arte es una posible infracción. A diferencia del derecho de autor, el derecho de marcas no cuenta ni mucho menos con una regulación de sus límites detallada ni exhaustiva. Sin embargo, esto no lo convierte en un derecho absoluto, y la jurisprudencia y una interpretación sistemática del resto del ordenamiento permiten evaluar hasta qué punto es legítimo el uso de una marca con el pretexto cultural o artístico.

El primer elemento que debe valorarse es que toda infracción de marca, para ser considerada como tal, debe constituir un uso marcario. Esto se deduce del art. 34 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas (LM) y del art. 9 del Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (RMUE). Es decir, que realmente se estén utilizando aquellos valores y funciones que el derecho de marcas pretende proteger. Estas funciones son, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la función de identificación del origen empresarial de un producto o servicio, la función de protección de la inversión y de publicidad y la función de calidad [entre otras, sentencias del STJUE de 12 de noviembre de 2002, caso Arsenal Football Club (C-206/01); de 22 de septiembre de 2011, caso Interflora (C-323/09); de 25 de julio de 2018, caso Mitsubishi (C-129/17)]. Hay que tener en cuenta, además, que el uso de una marca no puede constituir una denigración ni una explotación desleal de la reputación ajena, como establecen en términos generales los arts. 9 y 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal (LCD).

Por otro lado, no hay que olvidar el derecho fundamental a la libertad de expresión y artística, reconocida en el art. 20.1 de la Constitución, que constituye un elemento de ponderación en cualquier conflicto con otros derechos, en este caso, con el derecho de marcas como manifestación del derecho de propiedad. En tal sentido, hay que tener muy presentes los considerandos 21 del RMUE y 27 de la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (en adelante DM). Ambas indican que “el uso de la marca realizado por terceros con fines de expresión artística debe considerarse lícito en la medida en que al mismo tiempo sea conforme a las prácticas leales en materia industrial y comercial” y “de tal modo que se garantice el pleno respeto de los derechos y libertades fundamentales, y en particular la libertad de expresión”.

Un primer supuesto posible es la reproducción de la marca por medios plásticos, con el fin de representar un escenario realista donde esta aparezca. Para entendernos, este supuesto podría ser la representación pictórica del rótulo de Schweppes en uno de los cuadros de la Gran Vía de Antonio López. Aun cuando esta aparición marcaria nos pueda parecer totalmente inocua y pacífica, un supuesto similar a este es objeto de análisis en la sentencia alemana LG Düsseldorf 4a O 183/07, de 24 de julio de 2008; GRUR-RR 2007, 201 (Borussia Mönchengladbach), en la que el equipo de fútbol Borussia demandó a uno de sus aficionados que había pintado la escena de un partido en el estadio. En el cuadro, como se puede imaginar, aparecían todo tipo de signos distintivos del club (nombre y logotipos, entre otros), por lo que el club entendió que su comercialización constituía una infracción a sus marcas. La sentencia repasa el concepto armonizado de uso marcario, concluyendo que no puede considerarse que en el cuadro la marca esté cumpliendo una función de identificación del origen empresarial del producto, ya que no se da la impresión de que se trate de un producto de merchandising autorizado, ni que la marca esté incluida con un objetivo puramente comercial (ap. 22). Por el contrario, argumenta la sentencia que la utilización de los signos distintivos sirve para “representar la realidad”, aunque esta sea una realidad “artística” o “ligeramente alterada” (ap. 22). Además, dicho uso estaría también amparado por la libertad de creación y artística reconocida en la constitución alemana, en la medida que no constituya una denigración injustificada de la marca (aps. 24 y 25).

Otra posibilidad es que el artista pretenda situar la marca en un contexto total o parcialmente inventado para construir un relato alternativo o para comunicar un mensaje diferente al que transmite la propia marca. Esto puede ocurrir incluso cuando el propio material con el que está hecha la obra es un objeto cuya marca sigue visible o es en sí mismo una marca o diseño tridimensional. Por ejemplo, en la obra Thinkers, de José Antonio Hernández-Díez, aparece una serie de esculturas hechas con zapatos de diferentes marcas apiladas formando nombres de filósofos. También ocurre frecuentemente que el producto de una marca es el soporte —el “lienzo”— de la obra, como en el caso de la ropa customizada.

La descontextualización de una marca en una obra de arte presenta un riesgo añadido respecto al supuesto anterior. Si bien el objetivo principal de la obra no es hacer burla o criticar explícitamente una marca, es posible que a través de la obra esta se llegue a asociar a unos valores que la marca no comparte o que se alejan de su estrategia publicitaria a la hora de presentarse ante sus consumidores. Sin embargo, ¿puede esta asociación “perjudicial” ser leal y estar justificada en la libertad artística? Esta es la cuestión que se plantea en la sentencia del Tribunal de Justicia de Benelux A 2018/1/8, de 14 de octubre de 2019 (Cedric Peers), sobre una serie de pinturas e impresiones en las que aparecían, representadas de forma más o menos deformada y junto a cuerpos femeninos, botellas de Dom Pérignon, una conocida marca de champán titularidad de Louis Vuitton Moët Hennessy. El autor, Cedric Peers, cuya producción artística se dedica casi exclusivamente a los juegos visuales con las marcas, sostuvo que, de acuerdo con el art. 10 ap. 2.c) DM (transpuesto en el ordenamiento español en el art. 34.2.c) LM), el uso debe ser realizado “sin justa causa” para ser considerado infractor. Así, alegó que, de acuerdo con el considerando 27 de la DM, la libertad artística podía considerarse una causa justificada para el uso de la marca. El tribunal acogió los argumentos del demandado y reconoció que no había infracción en la obra de Peers, en la medida que esta era el “resultado original de un proceso creativo” y que no tenía como objetivo producir un daño al titular de la marca (aps. 9 y 10).

Diferente es el caso de la parodia, en el cual sí que hay una intención de imitación burlesca o de crítica explícita de la marca, lo que conlleva un mayor peligro desde el punto de vista del derecho marcario. Actualmente, se puede observar el auge del uso de marcas en numerosas creaciones artísticas como medio de crítica de aspectos de la sociedad y la vida cotidiana. El uso paródico de las marcas no es sino un reflejo de su carácter omnipresente en la sociedad. Se ha planteado si es equiparable la parodia de una obra literaria a la de una marca y si debe actuar el parodista con un mayor cuidado.

En el mundo del arte, la parodia se inscribe en un campo en el que la crítica y el intercambio de ideas son fundamentales. Por eso, el ordenamiento jurídico parte de la base de la admisibilidad general de la parodia, amparada por el art. 39 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y armonizada a escala europea por el art. 5.3. de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, de armonización de derechos de autor y afines en la sociedad de la información (DDASI). A su vez, la doctrina ha construido dos tipos de parodia: el primero, denominado “target parody”, hace uso de una obra ajena o de su entorno como un elemento objeto de la crítica en sí misma, mientras que el segundo tipo, llamado “weapon parody”, parte de una obra ajena para dirigirse y atacar a otra obra con la que no posee relación alguna. Ambos tipos son amparados por el límite de parodia previsto en la DDASI, así parece recogerlo la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 3 de septiembre de 2014, caso Deckmyn (C-201/13).

Por otro lado, en el mercado de bienes y servicios en el que las marcas operan, uno de los elementos claves es la información transparente y veraz (art. 9 y 10 de LCD).  Eso provoca que la crítica que se haga de la misma deba permitir que el consumidor tome una decisión racional, lo que potencialmente podría generar una información sesgada y posiblemente perjudicial. Si se tiene en cuenta este razonamiento, el derecho de competencia desleal provocará que las marcas tengan una protección superior al derecho de autor en lo que respecta a la parodia, apareciendo la restricción de la parodia como resultado de la mala fe al proporcionar información distorsionada de una marca. Por ello, será raro encontrar casos en los que se parodie directamente atacando una marca ajena, y encontraremos el núcleo mayor de ejemplos enmarcados dentro de una finalidad de crítica social, artística o dentro de un debate público, entre otros. Además, la marca, como signo, cuenta con un doble valor. El primero es el que originalmente se le dio, como signo con función distintiva de productos o servicios y mientras la parodia no sea considerada la marca original, no habrá inconveniente desde el derecho marcario. Pero, además, la marca tiene valor como un poderoso transmisor de información, por ejemplo, de la empresa, de su reputación o de sus valores. Este aspecto no se encuentra regulado en la LM, sino en la Ley de Competencia Desleal y es aquí donde la parodia de una marca encuentra su principal restricción. Así, las parodias que constituyan un uso marcario o que viertan información distorsionada en el mercado no serán admitidas con base en el art. 12 de la LCD, ya que constituirá una práctica desleal en el mercado el hacer uso de la reputación y la práctica ajena. Por lo tanto, la restricción surge desde una perspectiva económica, fruto de la racionalidad de impedir que alguien se aproveche del esfuerzo e inversiones del titular.

Distinto es el caso de las parodias en las que la marca se hace de forma indirecta y situada en un ámbito público, inmediatamente relacionado con fines artísticos, de crítica social o de debate público. Aquí, la marca adquiere un nuevo papel, convirtiéndose en un símbolo de aspectos sociales, económicos y de modos de vida. Su transformación en un elemento del imaginario colectivo provoca que sea parte del acervo cultural y artístico de la actualidad, y que por ello la libertad de expresión no pueda verse limitada al no uso de las mismas.

Por ello, la admisibilidad de la parodia de la marca en una obra de arte vendrá condicionada por la buena fe, debiendo el titular soportarlo con base en la primacía de la libertad de expresión. Esto queda reflejado en la sentencia holandesa del Tribunal de la Haya KG ZA 11-294, de 4 de mayo de 2011 (Nadia Plesner), en el que la artista Nadia Plesner plasmó de forma paródica un bolso protegido por diseño comunitario de la marca Louis Vuitton. En la obra, llamada Simple Living, se observaba un niño africano desnudo y con el bolso. El propósito era realizar una crítica social a los medios de comunicación y a la falta de atención a sucesos como la crisis de Sudán. El tribunal argumentó que se debe encontrar un justo equilibrio entre el interés general y los intereses de las partes afectadas. Y señaló que “frente al derecho fundamental de Louis Vuitton a disfrutar de sus derechos exclusivos, el derecho fundamental de Plesner, a expresar su opinión a través de su arte, es muy valorado en una sociedad democrática” (ap. 4.8).

En definitiva, se puede observar que en el derecho de marcas vigente no contamos con un sistema de límites suficientemente exhaustivo para abarcar la multiplicidad de supuestos que pueden darse hoy en día como consecuencia del carácter omnipresente de las marcas en la sociedad. Aun así, tanto en la legislación como en la jurisprudencia de nuestro entorno hay algunas pistas para dar respuestas a los conflictos que puedan surgir, en especial en el mundo del arte, donde el uso de marcas ajenas es muy frecuente. Es necesario un estudio basado en el caso concreto y la ponderación, especialmente en el supuesto de la parodia por el carácter explícito de la crítica. Del mismo modo, la interacción entre el mundo del arte y de las marcas no solo puede traer conflictos. No debemos olvidar el valor social e intelectual que ambos sectores pueden aportarse mutuamente, así que debemos apostar por todos aquellos vínculos que hagan posible el intercambio de ideas y la creatividad.