Quesos que se creen obra
- Escrito por María Sol Porro Cimarosti, Javier Fernández-Lasquetty Martín y Silvia Grangel Tomás
Actualmente, en Europa, la sociedad se empieza a preguntar si existen más tipos de obra a parte de las tradicionales, como una obra literaria, musical o audiovisual, entre otras. Hasta hace unas décadas era impensable creer que obras como bases de datos o programas de ordenador pudieran ser comparables a una obra de teatro o a una película y, por lo tanto, pudieran estar protegidas por Derechos de Autor. Esto se debía a que, por un lado, aún no se había desarrollado una técnica que justificase otorgarles protección, como en el caso de los programas de ordenador, creados para cada dispositivo específico –hardware-, y cuya fabricación correspondía al mismo sujeto –fabricante y arrendador del equipo-, lo que conllevaba que los autores no se preocupasen de que terceros usaran su creación de manera ilícita. Y, por otro lado, en el caso de las bases de datos, su selección y disposición de contenidos solía ser muy genérica, por lo que no eran consideradas originales al no tener el carácter creativo exigido por la normativa de propiedad intelectual.
Debido a que la normativa europea y la nacional no establecen de forma taxativa y cerrada las creaciones humanas que se deben considerar como obras, a lo largo de los años nuevas creaciones se han ido protegiendo como nuevos tipos de obras, al cumplir con los requisitos que la LPI exige.
En los últimos años se han planteado cuestiones ante los Tribunales Europeos sobre la posible protección de nuevos tipos de obras que no se perciben ni por la vista ni por el oído. En Francia, la Cour de Cassation se pronunció en la sentencia de 10 de diciembre de 2013 (FR: CCASS:2013:CO01205) sobre la posibilidad de que la protección por derechos de autor se extendiese a un olor, desestimando esta pretensión. Sin embargo, el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en la sentencia Lancôme (NL:HR:2006:AU8940), admite la posibilidad de reconocer un derecho de autor sobre el olor de un perfume. Esta diferencia de soluciones es debida a que el artículo 2.2 del Convenio de Berna, del que ambos Estados son parte, establece que ''queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus géneros no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material''. Asimismo, la Directiva 2001/29, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, establece en los artículos 2 a 5 el objeto de la protección de derechos de autor, los derechos patrimoniales del autor y sus límites.
De esta manera, el concepto de obra es un concepto autónomo y armonizado del derecho de la Unión Europea, tal como dice la sentencia del 16 de julio de 2009, Infopaq Internacional (C-5/08) en los apartados 27 y 28, y, por ende, su interpretación debe ser autónoma y uniforme dentro de la Unión. Sin embargo, esta armonización no se extiende a la elección de qué creaciones son obra y cuáles no, siendo esta la causa de que ciertos tipos de creaciones se consideren obra en un Estado Miembro y en otros no.
En este sentido, el último fallo europeo sobre la materia se dio el 13 de noviembre de 2018, en sentencia emitida por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se pronunció por primera vez sobre la posibilidad de que el sabor y la textura de los quesos puedan ser considerados como obra, y por tanto protegibles por Derechos de Autor.
El litigio en cuestión, suscitado en Holanda, tiene como demandante a Levola Hengelo BV (en adelante Levola), el productor y titular del queso holandés Heksenkaas; y como demandado a Smilde Foods BV (en adelante Smilde), fabricante del queso denominado Witte Wievenkaas. Levola consideraba que la distribución de Witte Wievenkaas infringía sus derechos de Propiedad Intelectual sobre Heksenkaas. De esta manera, el demandante alegaba que el sabor del queso es una creación intelectual, basando su pretensión en la aplicación por analogía del derecho reconocido al olor de un perfume en la mencionada sentencia Lancôme. Por otro lado, Smilde argumentaba que la inestabilidad del alimento, por ejemplo provocada por el paso del tiempo, y el carácter subjetivo de la percepción gustativa, devienen en una falta de seguridad jurídica que impide que el sabor de un alimento pueda ser considerado obra protegida.
Este caso llega al TJUE después de que la primera instancia rechazase la pretensión de Levola y Tribunal de Apelación de Arnhem-Leeuwarden se planteara la siguiente cuestión: ¿Se opone el Derecho de la Unión a que el sabor de un alimento, como creación intelectual propia de su autor quede protegido por el Derecho de Autor?
En primer lugar, y como se indicó previamente, el TJUE pasa a analizar la cuestión prejudicial en base a la Directiva 2001/29, la cual establece de forma armónica, autónoma y uniforme, el concepto de obra dentro de todos los Estados de la Unión Europea.
En segundo lugar, el Tribunal analiza los dos requisitos que necesita una creación para ser considerada obra protegible en base a la Directiva 2001/29. Estos son: primero, una suficiente originalidad, y, segundo, que haya una serie de elementos que expresen dicha creación intelectual.
El Tribunal debe resolver este asunto en base al art. 2.2 del Convenio de Berna. Sin embargo, la Unión Europea no es parte de este Convenio. Para poder aplicar el Convenio de Berna se basa en el art. 1. 4 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, del cual la UE sí forma parte. Este artículo obliga a la Unión Europea a dar cumplimiento a los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna. El art. 2.1 de este Convenio establece que se protegen por Derechos de Autor las concretas expresiones, pero no las ideas. Por lo tanto, el concepto de obra implica siempre que haya una expresión creativa que identifique el objeto con suficiente precisión y objetividad.
En tercer lugar, el Tribunal entiende que para garantizar la seguridad jurídica y la competencia justa entre los agentes económicos, no se pueden proteger por Derechos de Autor aquellas creaciones que no sean una expresión clara y precisa de su objeto.
En base a todo lo expresado anteriormente, el TJUE, en los apartados 42 a 44 de esta sentencia, concluye que el sabor de un alimento es imposible de identificar de forma precisa y objetiva. Un mismo queso no tiene por qué tener el mismo sabor para todas las personas. Este puede variar dependiendo de las diferentes percepciones personales, es decir, por un lado, experiencias personales, tales como hábitos alimenticios, si una persona es fumadora o no, o si tiene problemas médicos que le alteren el gusto. Y por otro lado, cuestiones externas al consumidor como el clima y el territorio en el que viven así como el tiempo que ha transcurrido desde que el alimento se fabricó. Todos estos factores pueden conllevar que un queso tenga diferente sabor para cada persona. En consecuencia, el gusto es una percepción personal subjetiva y variable que en ningún caso debe llevar aparejado una protección por Derechos de Autor.
Sin embargo, nos gustaría destacar que el Tribunal no ha negado de forma definitiva que el sabor no pueda ser considerado una obra, sino que aclaró en el apartado 43 que con los medios científicos de los que se dispone en la actualidad resultaría imposible darle tal consideración. De esta manera, se deja la puerta abierta a que si se inventase un medio con el que determinar cuáles son los elementos objetivos que conforman el sabor de los alimentos se podría proteger volver a plantear la necesidad de estudiar si un concreto sabor merece o no la tutela por los Derechos de Autor, ya que se eliminaría el problema de falta de seguridad jurídica.
Como conclusión, los fabricantes de quesos por muy especiales que consideren a sus creaciones no pueden pretender que el ordenamiento les reconozca un derecho de exclusiva sobre las mismas, ya que esto afectaría de una manera decisiva al mercado. Además, en este caso concreto Levola no se puede apropiar de una mezcla tan simple como son la nata y finas hierbas debido a que se estaría apropiando del acervo común de los ingredientes que se utilizan para fabricar queso.
El éxito de una creación o su calidad no pueden ser razón para que se le otorgue un derecho de exclusiva. El ordenamiento jurídico nunca se fija en la calidad o mérito de la creación, sino en su originalidad. Por eso, aunque amamos el queso bajo todas sus formas y creemos que es uno de los alimentos más divertidos y versátiles de nuestra dieta, entendemos que no se puede otorgar una protección a su sabor.