ATRESMEDIA SE LIBRA DE UNA INDEMNIZACIÓN MILLONARIA.

El caso implica a las entidades de gestión Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), para la protección de los derechos de los productores fonográficos, y Artistas, Intérpretes y Ejecutantes, Sociedad de Gestión en España (AIE) contra Atresmedia. Se discutía si la sincronización de un fonograma en una obra audiovisual y la posterior comunicación pública de esta última da lugar a la remuneración equitativa y única reconocida en los artículos 108.4 y 116 apartados 2 y 3 de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) a favor de los artistas y del productor del fonograma, respectivamente.

En este contexto, el artículo 8.2 de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre los derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual que sustituye la derogada Directiva 92/100/CE reconoce el deber de los Estados miembros de establecer la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas y productores de fonogramas. En términos similares se expresa el artículo 12 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (en lo sucesivo, CR).

Las entidades de gestión reclamaban a la compañía de televisión más de 17 millones de euros por la comunicación pública de los fonogramas incluidos en sus obras audiovisuales entre 2003 y 2009. De esta forma, Atresmedia comunicaba al público obras audiovisuales con fonogramas sincronizados mediante la autorización previa concedida por la entidad de gestión correspondiente por la que se abonaba ya la preceptiva remuneración, pero de distinta naturaleza a la remuneración equitativa y única que se reconoce en el artículo 116.2 LPI (ap. 25 caso Atresmedia). Esta última es el objeto de litigio, lo que se discute en este caso es si Atresmedia debe pagar la remuneración adicional por la comunicación pública de las obras musicales sincronizadas en las obras audiovisuales que emite o si la autorización para emitir las obras audiovisuales subsume ya la autorización para emitir también las obras musicales en ellas incorporadas. 

La cuestión en este caso es si se está comunicando el fonograma de forma directa, por lo que sí habría derecho a la mencionada remuneración, o, por el contrario, si al ser este incorporado a una obra audiovisual desaparece, integrándose dentro de la misma, por lo que su uso no daría lugar a dicha remuneración. Si esto fuese así, la naturaleza del fonograma quedaría supeditada a la de la obra audiovisual.

En este sentido, la postura de Atresmedia fue la de no haber lugar a esta remuneración a favor de los titulares, ya que el fonograma como tal desaparece con la sincronización. Mientras que la tesis defendida por las entidades de gestión fue que el fonograma sobrevive a la sincronización en la obra audiovisual, prevaleciendo consiguientemente el derecho a la remuneración. De esta forma los artistas y productores recibirían ambas remuneraciones, tanto la que se deriva de la comunicación publica de la obra audiovisual como la contraprestación generada por la autorización para la inserción de las obras musicales en las obras audiovisuales.

Antes de hablar del recorrido y la resolución de este caso, es menester introducir las definiciones que se establecen para entender el concepto de fonograma. En este sentido, el artículo 3 CR, lo reconoce como toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos. Esto deja entrever que cuando la fijación sonora se sincroniza en una grabación audiovisual, esta deja de ser exclusivamente sonora, ya que pasa a integrarse en la misma, acompañándose de imágenes.

Esta definición se concreta todavía más en el artículo 2 b) del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996 (TOIEF o WPPT en sus siglas en inglés). En él se define como toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual. ¿Qué quería excluir el legislador cuando hace mención expresa a la representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual? Parece que pueda estar excluyendo de la definición de fonograma aquellos sonidos fijados en una obra audiovisual. Si esto fuera así, podría utilizarse como una vía para solucionar el conflicto, por desaparecer el fonograma al integrarse en la obra. Destaco la necesidad de que haya obra y no una simple grabación audiovisual.

La demanda planteada por AGEDI y AIE ante el Juzgado de lo Mercantil 4 de Madrid fue desestimada por éste a través de su sentencia nº 110/13, de 10 de junio, por considerar que no procedía indemnización alguna, ya que la sincronización va más allá de la reproducción, dando lugar a una obra derivada absolutamente nueva y autónoma (FD 7). También entendió el juez que el fonograma llegaría a desaparecer al integrarse en un conjunto expresivo mayor (FD 7).

En sentido contrario se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid (sec. 28), en su sentencia 29/2016, de 25 de enero. Consideró que, a pesar de que la sincronización del fonograma cree una síntesis tal que consiga superar sus elementos visuales y auditivos, la fijación sonora en la obra audiovisual es una reproducción del fonograma. Y concluyó de la siguiente manera: Ello hace que la fijación sonora que queda en la obra audiovisual después de la sincronización del fonograma no pueda ser considerada, en tanto que simple réplica de los sonidos fijados en el fonograma sincronizado, sino como una reproducción de ese mismo fonograma. Reproducción cuya comunicación pública, al igual que la del fonograma propiamente dicho, genera el derecho de remuneración equitativa que contemplan los arts. 108.4 y 116.2 de la Ley de Propiedad Intelectual (FD 2).

Tras la sentencia de la Audiencia Provincial, Atresmedia interpone recurso de casación. En este sentido, el TS plantea la siguiente cuestión prejudicial ante el TJUE:

1.- El concepto de «reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales» contenido en el art. 8.2 de las Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE ¿incluye la reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales en una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual?

2.- En caso de que la respuesta a la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿está obligada al pago de la remuneración equitativa y única prevista en el art. 8.2 de tales directivas una entidad de radiodifusión televisiva que utilice, para cualquier tipo de comunicación al público, una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra cinematográfica o audiovisual en la que se haya reproducido un fonograma publicado con fines comerciales?

Por su parte, el Abogado General presentó sus conclusiones sobre el caso el 16 de julio de 2020. A su juicio, no procede conceder esta remuneración, y plantea como antecedente jurisprudencial la sentencia sobre el asunto Re:Sound v. Motion Picture Theatre Associations of Canada 2012 SCC 38, en el que el Tribunal Supremo canadiense establece que la definición de grabación sonora de forma individual sí genera derechos de remuneración, pero no cuando se sincroniza en la película. Según el Abogado General, esta interpretación es conforme con el artículo 3 de la Convención de Roma (punto 61 CAG).

Tras una larga espera, el problema está por fin resuelto. El TJUE se ha pronunciado a favor de la cadena televisiva, siguiendo las conclusiones del Abogado General. Así, entiende el TJUE los usuarios no tienen que pagar la remuneración equitativa y única (…) cuando efectúen una comunicación pública de grabaciones audiovisuales que contengan la fijación de obras audiovisuales en las que se hayan incorporado fonogramas o reproducciones de dichos fonogramas (FD 56).

Para llegar a esta afirmación, el TJUE ha analizado, en primer lugar, el concepto de fonograma, entendiendo que debe ser objeto de interpretación uniforme en los países de la Unión y que el mismo tiene que interpretarse a la luz del derecho internacional (FD 33 y 34).

Sobre el citado artículo 2 b) del TOIEF se pronuncia la Conferencia Diplomática el 20 de diciembre de 1996 en sus Declaraciones Concertadas relativas al Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas: Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2.b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual. Parece que las intenciones del legislador al hacer esta mención no esclarecen para nada el precepto, sino que lo vuelven incluso más retorcido. Sin embargo, el TJUE interpreta las observaciones de la Conferencia Diplomática a la luz de la Guía sobre los Tratados de Derechos de Autor y Derechos Conexos Administrados por la OMPI. Considera el Tribunal que la declaración concertada no contradice el hecho de que el fonograma sea utilizado de nuevo de forma independiente a la obra audiovisual y este siga teniendo la consideración de fonograma, por ser este un concepto autónomo (FD 44 y 45).

En esta línea, se puede afirmar que cuando el fonograma se explota de manera sincronizada con la obra audiovisual, se suspenden los efectos jurídicos del mismo no generando la remuneración equitativa y única por su comunicación pública. Mientras que cuando se explote de forma independiente y separada de la obra audiovisual se recuperará la mencionada remuneración. Esto podría observarse con la venta de la banda sonora en un CD o en una plataforma digital, que sí dará lugar a la mencionada remuneración.  

En segundo lugar, analiza también el concepto de reproducción de un fonograma. La Convención de Roma define reproducción como la realización de uno o más ejemplares de una fijación. Sin embargo, el acto de sincronizar un fonograma en una obra audiovisual no convierte a la misma en una reproducción de este (FD 48). En sus últimas consideraciones el TJUE hace referencia a la necesidad de encontrar un equilibrio adecuado entre los intereses de los artistas e intérpretes y de los productores de fonogramas a percibir esta remuneración por la radiodifusión del fonograma en cuestión y el interés de las entidades de radiodifusión de comunicar al público dichos fonogramas en, dice el TJUE, condiciones razonables (FD 54).

A modo de conclusión, se puede formular la siguiente afirmación: las entidades de radiodifusión no deberán hacer frente al pago de la remuneración equitativa y única, a que se refiere el artículo 8.2 de la Directiva 2006/115/CE, a favor de los titulares de los fonogramas, cuando comuniquen públicamente grabaciones audiovisuales donde la música aparezca sincronizada, siempre que estas sean obras. Pero, los mencionados titulares sí tendrán derecho a la remuneración que tiene lugar cuando previamente se autoriza la sincronización del fonograma en la obra, esto es, cuando se produce la cesión de derechos para su inclusión en la obra audiovisual. Es el productor de la obra audiovisual a la que se incorpora el correspondiente fonograma el deudor de dicha contraprestación. De esta forma, nos encontramos ante dos remuneraciones distintas a favor de los mismos titulares de derechos.

Por lo tanto, cuando se sincronizan fonogramas en grabaciones audiovisuales que no son obras, sí se generaría este derecho de remuneración equitativa y única al mantenerse la naturaleza del mismo. Esta conclusión se desprende de la sentencia del TJUE aunque no parece que esto vaya a darse en la práctica.

A mi juicio, es entendible que no se produzca esta doble remuneración ya que se puede considerar que en la propia autorización previa para la sincronización del fonograma en la obra audiovisual ya se está aceptando la comunicación pública del mismo. Además, coincido con el tribunal en que la naturaleza del fonograma desaparece con su inclusión en la obra audiovisual, ya que se ve incorporado la misma dejando de ser una fijación exclusivamente sonora.

El TJUE llega a esta acertada decisión haciendo hincapié en la necesidad de encontrar un equilibrio entre el interés general de explotación de los fonogramas y el interés de los artistas para seguir desarrollando su actividad creativa.