EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ENTRE DOS AGUAS: EL CASO PRUEBA FOTOGRÁFICA.

El caso que se comenta en esta entrada es, afortunadamente, un caso en el que el TJUE da una respuesta concisa. Se trata de la sentencia del 28 de octubre de 2020, que resuelve el caso Prueba fotográfica (asunto C-637/19). Los hechos son simples. En un procedimiento judicial civil acaecido en Suecia, C. X., el demandado, presentó como prueba una copia del texto de la página web del demandante, B. Y., que incluía una fotografía. Es necesario aclarar que lo hizo a través de un e-mail. En consecuencia, B. Y. decidió demandar a C. X. puesto que consideraba que la presentación en un procedimiento judicial de una prueba consistente en una fotografía, de la que alegó ser titular, vulneraba sus derechos de autor sobre la misma. Por añadidura, es preciso tener en cuenta que el Tryckfrihetsförordningen (Reglamento sobre la Libertad de Prensa) consagra el derecho de toda persona a acceder a los documentos procesales. Es decir, la prueba fotográfica era potencialmente accesible para cualquier persona.

En primera instancia, se resolvió de una manera un tanto peculiar. El Tribunal declaró que la fotografía presentada como prueba había sido objeto de una “distribución al público” no autorizada. Sin embargo, el titular falló a la hora de demostrar que se le hubiese infringido daño alguno, por lo que rechazó su pretensión de obtener una indemnización. Podría decirse que es una solución equitativa, pero que deriva de una argumentación desacertada. En segunda instancia, el Svea hovrätt — Patent- och marknadsöverdomstolen (Tribunal de Apelación en Materia de Patentes, Marcas y Mercantil) de Estocolmo tuvo serias dudas para la resolución de este asunto. Observó que no podía considerarse que un tribunal fuera un “público”, así y todo, tampoco era un grupo doméstico o privado. Asimismo, argumentó que la accesibilidad que tienen los documentos procesales puede incidir negativamente en los derechos del autor. Por ello, decidió suspender el procedimiento y plantear una serie de cuestiones prejudiciales. En esencia, si la presentación por medios electrónicos de una prueba fotográfica constituye un acto de comunicación pública.

Posteriormente, el Abogado General Gerard Hogan presentó sus conclusiones sobre el asunto el 3 de septiembre de 2020 (en adelante, CAG) y tan solo un mes después se publicó la sentencia. Lo primero que debe saberse es que el TJUE, siguiendo la recomendación del AG, recalca que el presente caso debe enmarcarse en el derecho de comunicación pública y no en el de distribución (apdos. 20 y 21). Esto es así puesto que en su propia sentencia del 19 de diciembre de 2019, caso Tom Kabinet (asunto C-263/18), deja claro que las comunicaciones de obras protegidas a través de internet se subsumen dentro del derecho de comunicación pública. Ello es así puesto que tal era la intención del legislador europeo a la hora de aprobar la Directiva 2001/29 (apdos. 44 y 45 sentencia Tom Kabinet). Adicionalmente, la propia Directiva 2001/29 quiere reservar el derecho de distribución a los ejemplares físicos de las obras, así aparece reflejado en los considerandos 28 y 29. No obstante, debe tenerse presente que la regla que establece que explotar un ejemplar digital de una obra es un acto de comunicación pública no es absoluta. Como ejemplo puede citarse la sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2016, caso Vereniging Openbare Bibliotheken (asunto C-174/15). En esta controversia se declaró que el préstamo de libros electrónicos es un equivalente funcional al préstamo de libros físicos. Ahora bien, el TJUE resolvió tal caso en este sentido teniendo en cuenta las circunstancias concretas del asunto y usando una norma distinta. Consecuentemente, el caso Vereniging Openbare Bibliotheken y el actual no son asimilables.

En primer lugar, el TJUE desgrana el significado de “comunicación al público”. Como siempre que realiza tal tarea, acude a su vasta jurisprudencia sobre la materia. Pueden citarse sus sentencias de 15 de marzo de 2012, caso Del Corso (asunto C-135/10); de 13 de febrero de 2014, caso Svensson (asunto C‑466/12) o el mencionado caso Tom Kabinet. Así pues, un acto de comunicación pública está compuesto de dos elementos cumulativos, a saber, un acto de comunicación de una obra protegida y la existencia de un público (apdo. 22). Centrándose en el primero de los elementos, el TJUE acude a su sentencia del 14 de junio de 2017, caso Stichting Brein (asunto C-610/15). En el apartado 26 de este último pronunciamiento, el TJUE ya había establecido que un acto de comunicación no es sino dar acceso a la obra protegida, siendo el que tal cosa realiza consciente de que con su acto hace posible que se pueda acceder a la obra. ¿Es remitir una fotografía a un órgano jurisdiccional como prueba a través de un e-mail un acto de comunicación? El TJUE responde afirmativamente (apdo. 24).

En segundo lugar, debe comprobarse la existencia de “público”. Y es, ciertamente, en este punto donde se encuentra el busilis de este caso. El TJUE aclara que “público” es un número indeterminado y considerable de destinatarios potenciales que puedan acceder a la obra (apdo. 26). Especial atención merece el término “indeterminado”. Un público es “indeterminado” si está formado por un conjunto de personas “en general”, sin estar restringido a un número de individuos que pertenecen a un grupo privado (apdo. 85 caso Del Corso). Además, de ser un grupo abierto, este debe ser “considerable. Es decir, el público no debe consistir en un grupo pequeño o insignificante de personas, implica un umbral de minimis (apdo. 86 caso Del Corso). Atendiendo al caso particular, tanto el AG como el propio TJUE ponen de manifiesto que un tribunal, sus empleados y las partes implicadas no pueden ser un grupo indeterminado puesto que constituyen un conjunto definido y limitado a ciertos individuos que ejercen una serie de funciones relacionadas con la jurisdicción (apdo. 28 y punto 42 CAG). Son, pues, un grupo cerrado. Para mayor abundancia, Gerard Hogan argumentó que la presentación de una fotografía ante un tribunal civil es un acto sin una significación económica independiente. Asimismo, las personas implicadas en el procedimiento no son libres de usar la fotografía en cuestión, sino que están sujetas a ciertas normas relacionadas con la privacidad, normas procesales y deontológicas (punto 43 CAG). Ambos argumentos son acogidos favorablemente por el TJUE (apdo. 28). En suma, el TJUE declara que la presentación de una obra fotográfica en el marco de un procedimiento judicial no constituye un acto de comunicación pública (apdo. 29).

En cuanto a la incidencia del derecho a acceder a los documentos procesales, el AG resaltó que, en todo caso, el acto de hacer accesible a los ciudadanos los documentos procesales lo lleva a cabo el propio órgano jurisdiccional, no el justiciable (punto 48 CAG). Adicionalmente, Gerard Hogan alegó que el Gobierno sueco hizo saber al TJUE que el propio Reglamento sobre la Libertad de Prensa recoge una limitación al principio de publicidad relacionada precisamente con los derechos de autor (punto 51 CAG). En cualquier caso, aunque no existiera tal limitación, el usuario que ejerciese tal derecho no podría utilizar la obra protegida a su antojo, sino que su uso se sujeta a la normativa de derechos de autor. En resumen, las disposiciones de derecho nacional sueco no comportan en ningún caso la entrada en el dominio público de la obra protegida ni que el autor pierda el control sobre la misma.

Aparte, estos hechos pueden enmarcarse, incluso, en la limitación prevista en el artículo 5.3 e) de la Directiva 2001/29, a pesar de que el TJUE no haga referencia a ello. Dicho precepto establece que se podrán llevar a cabo actos de comunicación al público cuando el uso se realice […] para garantizar el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales, […]. Si bien la presentación de una obra protegida como prueba en un proceso civil se ve amparada por esta limitación, podría discutirse si el derecho de los ciudadanos a acceder a los documentos públicos entra dentro de este límite. ¿Sirve tal derecho para garantizar el correcto desarrollo del proceso? ¿Es una garantía de publicidad?

Para cerrar, debe recordarse que los considerandos 3 y 31 de la Directiva 2001/29 establecen que la propiedad intelectual debe equilibrarse con otros derechos. Por esta razón digo que el TJUE se mueve entre dos aguas, ya que debe analizar el predominio o no de la propiedad intelectual frente a otros derechos. En definitiva, ninguno de los derechos recogidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea es absoluto (apdo. 31). En este caso se ponderan, por un lado, los derechos de propiedad (art.17.2) y, por otro, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 47). Impedir a los particulares presentar pruebas en un proceso judicial por ser objeto de protección de los derechos de autor puede poner en serio riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva resultando en una grave indefensión (punto 45 CAG).

En conclusión, el TJUE llega a una solución equitativa teniendo en cuenta los intereses y derechos en juego. Los derechos de autor no pueden ser óbice a los derechos procesales de los individuos. De este modo, la sentencia comentada se añade a una larga lista de pronunciamientos del TJUE que interpretan y acotan el concepto de comunicación pública. Y resulta especialmente curioso este caso, pues, si bien normalmente la propiedad intelectual se pondera con la libertad de expresión o el acceso a la información, esta es la primera vez que la sopesa frente a la tutela judicial efectiva. Así, nuestro particular “Oráculo” europeo deberá seguir moviéndose entre dos aguas al equilibrar la propiedad intelectual frente a otros derechos.